汪金敏：如何准备打官司追讨工程款？

发包人恒天房产与承包人润泽建工签订施工合同约定：合同包干价款为6000万元，因润泽建工原因延误工期一个月后，每天按合同价款千分之一付违约金。施工过程中，因为基坑工程出现质量事故等原因，工程拖延两年多才竣工。竣工结算后，恒远房产尚欠工程款1千多万元。恒远房产认为润泽建工严重拖延工期，给其造成延期向第三方交房等损失，起诉要求其依约支付逾期竣工违约金5千万元。润泽建工反诉要求恒远房产支付拖欠工程款。（选自《索倍网》判例5A0106）

第一种意见认为：润泽建工原因造成工期延误，应按约支付逾期竣工违约金，该违约金应与恒远房产因工期延误遭受的实际损失相当。第二种意见认为：合同约定的违约金比例远远高于法定的同期银行贷款利率，润泽建工依约应承担的违约金超过工程造价的一半以上，明显过高，应予调整。

我认同第一种意见，理由是：润泽建工原因造成工期延误的，润泽建工应依约承担逾期竣工违约金，如认为约定违约金过高，应在一审中要求调低，否则，二审一般不会调整。确定违约金是否过高的关键是认定逾期竣工给恒远房产造成的损失，包括恒远房产对第三人违约损失及可得利益损失。考虑到认定恒远房产损失的目的仅是作为认定违约金是否过高的参照，不管恒远房产是否实际依约向第三方支付延期交房违约金，该费用都应该认定为恒远房产的损失。判例中，最高院判决润泽建工支付逾期竣工违约金3032万元。

其一、我们应权衡是否应该冒可能承担工期及质量等违约金的风险来打支付工程款的官司，如认为风险过大，可以作出适当让步，与发包人协商解决。其二，如存在逾期竣工情形，要打官司也要等到竣工后两年再打，之前不要和发包人关系闹僵，避免其书面要我们支付逾期竣工违约金。其三，对于约定违约金高于实际损失的，我们应坚决要求法院予以调低。

第一种意见认为：招标文件和合同中均约定仲裁，应向当地仲裁机构申请仲裁。第二种意见认为：合同对争议解决方式是提起仲裁还是提起诉讼约定不明，同时未排除法院管辖，依法应由法院管辖。

我认同第二种意见，理由是：虽然新兴置业在招标文件中约定“产生争议时向商定的仲裁机构请求仲裁”，明确了采用仲裁的方式解决纠纷，但未约定明确的仲裁机构。双方在合同中对“商定的仲裁机构”没有进一步的约定，更未排除法院管辖，该仲裁协议因仲裁机构约定不明而无效。依据《最高院民诉意见》相关规定，永吉建工和新兴置业并没有排除法院管辖的约定，在对纠纷解决方式产生争议时，应由法院受理。判例中，最高院驳回了新兴置业的管辖权异议。

其一，我们可以尽量和发包人达成新的仲裁条款。其二，如发包人先申请了仲裁，我们应该决定是否接受仲裁，如我们不接受仲裁，我们应该对仲裁管辖提出书面异议。其三，经权衡后决定向工程所在地法院提起诉讼的，要视情况决定诉讼标的，比如，发包人有能力影响基层法院的，尽管在中院或高院起诉。

发包人南岳庄园与承包人中原建筑就某酒店工程签订施工合同，约定竣工日期为2002年10月31日。施工过程中，因南岳庄园拖延办理规划许可证、施工许可证，拖延提供施工图纸等原因工期延误，2003年4月11日，主体分部工程验收合格。之后，因南岳庄园未按约支付进度款，中原建筑数次向南岳庄园催要进度款。2004年9月和10月，南岳庄园分别将未完的工程发包给另外两家施工单位，中原建筑被迫离场。2005年9月，中原建筑向法院提起诉讼，请求判令南岳庄园付款，并确认其享有优先受偿权。10月，中原建筑向南岳庄园发出解除合同通知。（选自《索倍网》判例5A0131）。

第一种意见认为：工程未竣工的情况下，中原建筑只能在合同约定竣工之日起6个月内行使优先受偿权，而实际上中原建筑退场并解除施工合同时，已过了约定竣工日期一年多，不能再行使优先受偿权；第二种意见认为：工程因南岳庄园原因过了约定竣工日期一年多仍未完工，施工合同也因南岳庄园根本违约解除，优先受偿权行使期限应从中原建筑解除合同之日开始起算。

我认同第二种意见，理由是：中原建筑因南岳庄园根本违约行为解除合同时，工程尚未完工，但已过约定竣工日期一年多，依据最高院上述规定从合同约定的竣工日之日起计算优先受偿权行使期限，中原建筑已无权行使优先受偿权。但工期严重延误系南岳庄园拖欠进度款、提供图纸托延等违约行为所致，让中原建筑承担不利的法律后果，明显对中原建筑不公平，而以合同解除日作为中原建筑行使优先受偿权期限的起算日，较为公平。判例中，法院认为中原建筑优先受偿权的行使期限应从2005年10月解除合同之日起算，判决确认中原建筑对其施工的已完工程享有工程款优先受偿权。